暴風(fēng)集團(tuán)馮鑫被罰終身市場禁入

據(jù)證監(jiān)會網(wǎng)站，時任暴風(fēng)集團(tuán)股份有限公司董事長兼總經(jīng)理馮鑫，因暴風(fēng)集團(tuán)未按規(guī)定披露商譽(yù)減值測試假設(shè)，未計(jì)提商譽(yù)減值準(zhǔn)備，虛增利潤及資產(chǎn)等，被證監(jiān)會采取終身市場禁入措施。

中國證監(jiān)會市場禁入決定書顯示，依據(jù) 2005 年修訂的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱 2005 年《證券法》）的有關(guān)規(guī)定，證監(jiān)會對暴風(fēng)集團(tuán)信息披露違法違規(guī)行為進(jìn)行了立案調(diào)查、審理，并依法向當(dāng)事人告知了作出市場禁入的事實(shí)、理由、依據(jù)及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)事人的要求，證監(jiān)會于 2021 年 3 月 23 日舉行了聽證會，聽取了當(dāng)事人及其代理人的陳述和申辯。本案現(xiàn)已調(diào)查、審理終結(jié)。

經(jīng)查明，馮鑫存在以下違法事實(shí)：

一、暴風(fēng)集團(tuán)未按規(guī)定披露商譽(yù)減值測試假設(shè)，未計(jì)提商譽(yù)減值準(zhǔn)備，虛增利潤及資產(chǎn)

2015 年 7 月，暴風(fēng)集團(tuán)收購深圳暴風(fēng)智能科技有限公司（以下簡稱暴風(fēng)智能）前身深圳統(tǒng)帥創(chuàng)智家科技有限公司 31.97% 股權(quán)，暴風(fēng)智能成為暴風(fēng)集團(tuán)并表子公司。此項(xiàng)收購，形成商譽(yù) 12,754.71 萬元。2018 年，暴風(fēng)智能原股東青島新日日順物流有限公司退出，預(yù)期未來無法繼續(xù)銷售原股東品牌“統(tǒng)帥”系列產(chǎn)品及相應(yīng)的增值服務(wù)。自 2018 年下半年，暴風(fēng)智能因資金緊張不斷尋找新投資方，但一直未成功，2018 年 12 月開始，暴風(fēng)智能已無法發(fā)放任何員工薪酬，多名員工在當(dāng)?shù)鼗虮╋L(fēng)智能辦公地人力資源局投訴、舉報并申請勞動仲裁，公司資金已經(jīng)出現(xiàn)嚴(yán)重問題。由于經(jīng)營效益不佳，暴風(fēng)智能出現(xiàn)銷售和研發(fā)人員離職現(xiàn)象。2018 年暴風(fēng)智能收入同比下降 30.42%，虧損幅度由 2017 年的 3.2 億大幅擴(kuò)大至 2018 年的 11.9 億，截至 2018 年 12 月 31 日，公司流動資產(chǎn) 41,298.97 萬元，流動負(fù)債 165,541.10 萬元，凈資產(chǎn)為-109,821.75 萬元。

2018 年 9 月，暴風(fēng)集團(tuán)與吉利科技集團(tuán)有限公司（以下簡稱吉利科技）開始商談合作。截至 2019 年 5 月，雙方并未簽訂有關(guān)具體合作方案的正式書面協(xié)議。2019 年 3 月，中聯(lián)資產(chǎn)評估集團(tuán)有限公司（以下簡稱中聯(lián)評估公司）接受暴風(fēng)集團(tuán)委托，就暴風(fēng)智能融資項(xiàng)目對暴風(fēng)智能進(jìn)行評估，證實(shí)因暴風(fēng)智能業(yè)務(wù)停滯，中聯(lián)評估公司采用針對特定投資主體的投資價值評估企業(yè)價值，該特定主體即為吉利科技；評估過程中，暴風(fēng)智能未向評估機(jī)構(gòu)提供任何已簽約合同預(yù)計(jì)未來執(zhí)行完成的事項(xiàng)，未提供任何尚在洽談或跟蹤業(yè)務(wù)情況，中聯(lián)評估公司證實(shí) 2019 年 1 月開始，暴風(fēng)智能業(yè)務(wù)基本停滯，2019 年一季度的收入來自于銷售原有存貨，且合并層面的營業(yè)收入僅 3,363.67 萬元，同比下降 89.08%。2019 年 4 月，北京經(jīng)緯仁達(dá)資產(chǎn)評估有限公司（以下簡稱經(jīng)緯仁達(dá)）接受暴風(fēng)集團(tuán)的委托就商譽(yù)減值情況進(jìn)行評估，經(jīng)緯仁達(dá)參考了上述由暴風(fēng)智能提供盈利預(yù)測數(shù)據(jù)、中聯(lián)評估公司未做實(shí)質(zhì)調(diào)整的表格，對收入增長、毛利率、營運(yùn)資金等方面做了調(diào)整，但前提為暴風(fēng)智能獲得吉利科技的融資款，解決了資金緊張問題，評估值為 6,200 萬元。暴風(fēng)集團(tuán)對該評估結(jié)果未予確認(rèn)，因而經(jīng)緯仁達(dá)未出具評估報告。暴風(fēng)集團(tuán)負(fù)責(zé)商譽(yù)減值工作的內(nèi)審人員在經(jīng)緯仁達(dá)前期版本的評估底稿基礎(chǔ)上，調(diào)高了毛利率、修改了營運(yùn)資金部分?jǐn)?shù)據(jù)、調(diào)整了折現(xiàn)率，原較高的盈利預(yù)測數(shù)據(jù)并未修改，最終評估值為 24,811.90 萬元。

暴風(fēng)集團(tuán)在 2018 年年度報告中就收購暴風(fēng)智能形成的商譽(yù)，未充分考慮暴風(fēng)智能面臨資金緊張、業(yè)務(wù)停滯等減值跡象，未計(jì)提商譽(yù)減值準(zhǔn)備，構(gòu)成虛假記載。經(jīng)測算應(yīng)全額計(jì)提商譽(yù)減值準(zhǔn)備，導(dǎo)致暴風(fēng)集團(tuán)少計(jì)資產(chǎn)減值損失 12,754.71 萬元，虛增利潤 12,754.71 萬元。

暴風(fēng)集團(tuán)于 2019 年 4 月 27 日披露 2018 年年度報告，5 月 21 日更新。在其 2018 年年度報告中，商譽(yù)減值測試預(yù)期數(shù)據(jù)假設(shè)并非持續(xù)經(jīng)營，而是針對吉利科技投資暴風(fēng)智能并且款項(xiàng)到位的投資價值預(yù)測，暴風(fēng)集團(tuán)未按照《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第 15 號 —— 財務(wù)報告的一般規(guī)定》（證監(jiān)會公告〔2014〕54 號）第十九條第二十三項(xiàng)和《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則》第 8 號第三十一條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定，披露該重大假設(shè)信息，存在重大遺漏。

馮鑫時任暴風(fēng)集團(tuán)董事長、總經(jīng)理，是商譽(yù)減值工作的最終決策人員，對暴風(fēng)集團(tuán) 2018 年年度報告編制、披露有最終審批決策權(quán)，是上述行為直接負(fù)責(zé)的主管人員。

二、暴風(fēng)集團(tuán)未披露《回購協(xié)議》及進(jìn)展情況

2016 年 3 月，暴風(fēng)集團(tuán)全資子公司暴風(fēng)（天津）投資管理有限公司（以下簡稱暴風(fēng)投資）與光大資本投資有限公司（以下簡稱光大資本）簽署《光大資本與暴風(fēng)投資關(guān)于共同發(fā)起設(shè)立新興產(chǎn)業(yè)并購基金之合作框架協(xié)議》（以下簡稱《合作框架協(xié)議》），暴風(fēng)集團(tuán)及其關(guān)聯(lián)方、光大資本及其關(guān)聯(lián)方擬通過發(fā)起設(shè)立產(chǎn)業(yè)并購基金的方式，收購 MP&Silva Holding S.A.（MPS）（以下簡稱 MPS 項(xiàng)目）65% 的股權(quán)。此后，各合伙人共同簽署了《上海浸鑫投資咨詢合伙企業(yè)（有限合伙）有限合伙協(xié)議》及《合伙協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議》，成立產(chǎn)業(yè)并購基金上海浸鑫投資咨詢合伙企業(yè)（有限合伙）（以下簡稱上海浸鑫），其中光大浸輝投資管理（上海）有限公司（以下簡稱光大浸輝）、暴風(fēng)投資、上海群暢金融服務(wù)有限公司為普通合伙人，光大浸輝擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人。上海浸鑫最終募集人民幣 52.03 億元，并以上海浸鑫為投資主體，于 2016 年 5 月 23 日完成 MPS65% 股權(quán)收購，收購成本折合人民幣 480,771.02 萬元。

2016 年 3 月 2 日，暴風(fēng)集團(tuán)與光大浸輝簽訂《北京暴風(fēng)科技股份有限公司及馮鑫與光大浸輝投資管理（上海）有限公司關(guān)于收購 MP&Silva Holding S.A.股權(quán)的回購協(xié)議》（以下簡稱《回購協(xié)議》），約定暴風(fēng)集團(tuán)在初步收購?fù)瓿珊蟮?18 個月內(nèi)將收購上海浸鑫持有的 MPS65% 股權(quán)，并承擔(dān)不可撤銷的回購義務(wù)，因 18 個月內(nèi)未能完成最終對 MPS 收購而造成的損失公司也需承擔(dān)賠償責(zé)任。2017 年 11 月 23 日，《回購協(xié)議》約定暴風(fēng)集團(tuán)履行回購義務(wù)的 18 個月期限屆滿，暴風(fēng)集團(tuán)需承擔(dān)不可撤銷的回購義務(wù)。2018 年初，光大浸輝向馮鑫及暴風(fēng)集團(tuán)發(fā)出《告知函》，提請各方按照《回購協(xié)議》履約。5 月 31 日，因暴風(fēng)集團(tuán)及馮鑫尚未履約，光大浸輝與上海浸鑫共同向暴風(fēng)集團(tuán)及馮鑫發(fā)出《履約催告函》，再次要求履約，并按照人民幣計(jì)價的收購成本、40% 收購溢價計(jì)算提出履約金額 869,075.94 萬元。11 月 20 日，光大資本、光大浸輝及上海浸鑫又共同向暴風(fēng)集團(tuán)及馮鑫發(fā)出《關(guān)于：要求及時回購及妥善保全責(zé)任財產(chǎn)相關(guān)工作事宜》《關(guān)于：要求及時履行回購及承諾相關(guān)工作事宜》，要求暴風(fēng)集團(tuán)及馮鑫履約，并以美元交易成本 71,500 萬美元及相應(yīng)溢價計(jì)算回購金額。

在不考慮回購溢價的情況下，《回購協(xié)議》約定的交易金額占公司最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)的 722.03%，達(dá)到《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》（2014 年修訂）第 9.2 條第 4 項(xiàng)規(guī)定的披露標(biāo)準(zhǔn)，屬于 2005 年《證券法》第六十七條第二款第三項(xiàng)規(guī)定的重大事件。2016 年至 2018 年，暴風(fēng)集團(tuán)未披露《回購協(xié)議》及約定履約期限屆滿以及相關(guān)方催告暴風(fēng)集團(tuán)履行合同義務(wù)的事項(xiàng)，未履行法定的臨時報告和定期報告義務(wù)。馮鑫時為暴風(fēng)集團(tuán)實(shí)際控制人、董事長、總經(jīng)理，主導(dǎo)決策 MPS 項(xiàng)目，其本人代表暴風(fēng)集團(tuán)簽署了《回購協(xié)議》，是上述行為直接負(fù)責(zé)的主管人員。

暴風(fēng)集團(tuán)及相關(guān)人員違反了 2005 年《證券法》第六十三條、第六十六條第六項(xiàng)、第六十七條第一款及第二款第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第十二項(xiàng)、第六十八條第三款的規(guī)定，構(gòu)成了第一百九十三條第一款所述“發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”的所述行為。

以上事實(shí)，有暴風(fēng)集團(tuán)相關(guān)公告、相關(guān)合同、相關(guān)當(dāng)事人筆錄、相關(guān)方提供材料等證據(jù)證明。

馮鑫及其代理人在聽證會上和申辯材料中提出：其一，《事先告知書》對吉利方終止收購暴風(fēng)智能的時間認(rèn)定存在錯誤，暴風(fēng)集團(tuán)于 2019 年 5 月后對暴風(fēng)智能商譽(yù)進(jìn)行減值系由于吉利方于 5 月才終止投資暴風(fēng)智能，且暴風(fēng)智能經(jīng)營狀況發(fā)生重大變化，認(rèn)定暴風(fēng)集團(tuán) 2018 年年報構(gòu)成虛假記載、虛增利潤及資產(chǎn)不成立；其二，并無證據(jù)證明馮鑫系商譽(yù)減值測試工作的最終決策人員，不能認(rèn)定馮鑫系相關(guān)行為的直接主管人員；其三，《回購協(xié)議》約定的交易金額實(shí)際未定，《事先告知書》的認(rèn)定有誤；其四，暴風(fēng)集團(tuán)已經(jīng)就《合作框架協(xié)議》等事項(xiàng)進(jìn)行了披露，主要內(nèi)容與《回購協(xié)議》的主要內(nèi)容不存在矛盾，已經(jīng)履行了對相關(guān)重大事件的披露義務(wù)；其五，《回購協(xié)議》已被北京高院判決認(rèn)定無效，無披露的必要，且暴風(fēng)集團(tuán)作為法人并不知悉《回購協(xié)議》的存在，也無披露的基礎(chǔ)。綜上，馮鑫請求對其不予處罰或減輕處罰。

經(jīng)復(fù)核，證監(jiān)會認(rèn)為，其一，根據(jù)調(diào)查階段獲取的證據(jù)，2019 年 3 月 8 日，吉利科技方與暴風(fēng)集團(tuán)方當(dāng)面溝通提出項(xiàng)目正式終止，且未有證據(jù)證明 3 月 18 日后雙方還存在溝通。聽證會上，當(dāng)事人康茜補(bǔ)充提供了“快速工作群”的微信聊天內(nèi)容，該群記錄顯示，2019 年 4 月、5 月就債務(wù)緩釋或債務(wù)承接等核心問題雙方依然在商討，據(jù)此對相關(guān)事實(shí)認(rèn)定予以調(diào)整，但一方面仍未有證據(jù)證明該時間段內(nèi)雙方合作事項(xiàng)存在明顯進(jìn)展，另一方面商譽(yù)減值測試預(yù)期數(shù)據(jù)的重大假設(shè)未披露的重大遺漏依舊成立，因此該事實(shí)不影響對暴風(fēng)集團(tuán)信息披露違法行為的認(rèn)定；其二，馮鑫作為暴風(fēng)集團(tuán)的董事長、總經(jīng)理和實(shí)際控制人，基于身份對公司的信息披露事務(wù)負(fù)有不可推卸的責(zé)任，且其實(shí)際上對公司各項(xiàng)重大事務(wù)有最終決策權(quán)，屬于“關(guān)鍵少數(shù)”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為相關(guān)事項(xiàng)直接負(fù)責(zé)的主管人員；其三，交易金額按照上海浸鑫收購 MPS65% 股權(quán)的交易對價計(jì)算，亦即履約催告文件中扣除回購溢價的金額；其四，《合作框架協(xié)議》與《回購協(xié)議》為不同事項(xiàng)，披露《合作框架協(xié)議》不免除披露《回購協(xié)議》的義務(wù)；其五，《回購協(xié)議》簽訂時具備合同形式要件，其作為重大合同屬于依法應(yīng)當(dāng)披露的事項(xiàng)，合同效力存在不確定性和爭議這一信息本身即有可能對投資者作出投資決策有重大影響，屬于該重大事項(xiàng)的重要信息內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)一并予以披露?！痘刭弲f(xié)議》被法院判定無效后，該事件作為該重大事項(xiàng)后續(xù)進(jìn)展情況也應(yīng)進(jìn)行披露。綜上，證監(jiān)會對馮鑫的申辯意見不予采納。

暴風(fēng)集團(tuán)信息披露違法行為所涉金額特別巨大，馮鑫作為直接負(fù)責(zé)的主管人員，違法行為情節(jié)嚴(yán)重，依據(jù) 2005 年《證券法》第二百三十三條和《證券市場禁入規(guī)定》（證監(jiān)會令第 115 號）第三條、第五條第三項(xiàng)和第七項(xiàng)的規(guī)定，證監(jiān)會決定：對馮鑫采取終身市場禁入措施，自證監(jiān)會宣布決定之日起，除不得繼續(xù)在原機(jī)構(gòu)從事證券業(yè)務(wù)或者擔(dān)任原上市公司、非上市公眾公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務(wù)外，也不得在其他任何機(jī)構(gòu)中從事證券業(yè)務(wù)或者擔(dān)任其他上市公司、非上市公眾公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務(wù)。